Unbewilligte Bauten

Rekurs und Rechtsverweigerungs-/ Rechtsverzögerungsbeschwerde

Die Baurekurskommission (BRK II) hat am 19. August entschieden: Der ohne Bewilligung errichtete Kiosk muss abgebrochen werden. Und am 2. September hat sie festgehalen: Über alle nachträglich eingereichten Baugesuche für die illegal erstellten Bauten muss beförderlich entschieden werden.

Kiosk
Der erste Entscheid betrifft den so genannten Kiosk, die Ausgabestelle für das Gartenrestaurant, die unendliche Geschichte (siehe Info Sept. 2007).

Für diesen illegalen Kiosk, der während des laufenden Planungsverfahrens sogar noch verschoben und vergrössert wurde (um Platz zu schaffen für weitere Restaurantplätze), hatte die Baudirektion Kanton Zürich eine Ausnahmebewilligung verweigert. Auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes wurde hingegen einstweilen verzichtet. Die in der Folge zuständige Bau- und Planungskommission Stallikon befand, dass die Baute bis längstens 31. Mai 2009 stehenbleiben könne.
Sowohl den umstrittenen Verzicht auf Erlass eines Beseitigungsbefehls als auch die Sistierung der baurechtlichen Bewilligungsverfahren hatten die Baudirektion und die Bau- und Planungskommission Stallikon mit der den Uto Kulm betreffenden Richt- und Nutzungsplanung begründet.

Im Entscheid der BRK II zu unserem Rekurs wird Giusep Fry nun aufgefordert, den Kiosk innerhalb von 60 Tagen ab Rechtskraft des Erlasses zu beseitigen. Wird der Entscheid an das Verwaltungsgericht weiter gezogen, hat dies aufschiebende Wirkung.
Folgende Gesichtspunkte werden in der Begründung zum Abbruchbefehl durch die BRK aufgeführt: Der Kiosk auf dem Plateau des Uto Kulm befinde sich in der Landwirtschaftszone und erweise sich dort als zonenwidrig, was in schwer wiegender Weise gegen das Raumplanungsgesetz verstosse. Der Ausgang des laufenden Planungsverfahrens (Gestaltungsplan und Richtplanänderung) sei ungewiss und es sei nicht in kurzer oder wenigstens absehbarer Zeit mit neuen verbindlichen planungsrechtlichen Grundlagen zu rechnen. Es sei im Gegenteil ein langwieriger Fortgang des Planungsverfahrens zu erwarten, obwohl dieses schon über zwei Jahre dauere, so dass die Rechtsgrundlagen im Frühling 2009 dieselben sein werden wie heute, womit sich das Vorgehen der Bau- und Planungskommission als unhaltbar erweise und zu einer Verfestigung der bestehenden Rechtswidrigkeit führe. Solches könne offenkundig nicht geschützt werden.

Illegal erstellte Bauten
Der zweite Entscheid der richtet sich gegen die Baudirektion Kanton Zürich. Diese hat, wie schon erwähnt, alle baurechtlichen Bewilligungsverfahren für die ohne Bewilligung erstellten Bauten und Anlagen mit dem Hinweis auf die laufende Planung für ein Nutzungskonzept sistiert. Zu Unrecht, wie die BRK II nun festgehalten hat. Die BRK II hat die Baudirektion Zürich (und auch die Stalliker Baubehörde) angewiesen, sämtliche hängigen nachträglichen baurechtlichen Bewilligungsverfahren auf dem Uto Kulm umgehend fortzusetzen und beförderlich zu behandeln, namentlich die Bewilligungsverfahren betreffend Bauvorhaben und Nutzungsänderungen.
Im Wesentlichen betrifft dies das Südterrassenrestaurant, die Verglasung darunter, die Rondoterrasse, Boden- und Turmleuchten Barbetrieb auf dem Plateau und weitere Nutzungsänderungen.

In der Begründung hält die BRK fest, dass ein Sistieren der Bauverfahren auf Grund des Verbotes der Rechtsverzögerung lediglich dann zulässig ist, wenn die neue Vorschrift bereits beschlossen oder zumindest aufgelegt ist. Auch wird wieder auf den ungewissen Ausgang des zweistufigen Planungsverfahrens (Richtplanänderung, Gestaltungsplan) hingewiesen, u.a. auch deshalb, weil der Üetliberg Bestandteil eines Gebietes der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung sei (BLN 1306). Es sei im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mal ausgeschlossen, dass die Verwirklichung des Gestaltungsplanes gesamthaft scheitere, was die Überprüfung der nachträglichen Baugesuche nach heute geltendem Recht zur Folge hätte. Die informelle Sistierung der Bewilligungsverfahren sei ein Akt der Rechtsverzögerung und stelle damit ein Verstoss gegen Artikel 29 der Bundesverfassung dar.

BV Art. 29, Abs.1: Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie Beurteilung innert angemessener Frist.

Regierungsrat Markus Kägi ist gefordert: Eine unmissverständliche Haltung zum geltenden Recht und klare Anweisungen an die wurstelnden Chefbeamten der Baudirektion tun Not. Der Regierungsrat hat in seiner Antwort vom 9. Mai 2007 auf die Anfrage der Kantonsrätinnen Eva Torp und Kathrin Prelicz festgehalten: “ Die nachträgliche Bewilligung für die ohne Bewilligung erstellten Bauten ist auf Grund der heutigen Rechtslage nicht möglich.“


Es geht nicht um die Wurst

Will Pro Üetliberg den Wanderern den Kafi oder die Wurst im Gartenrestaurant vermiesen, wie dies Giusep Fry in den Medien vorgejammert hat?
Nein, wir sind nicht so lustfeindlich. Fry hat sich den Zugang zur letzten Ausgabestelle für die Aussenbewirtschaftung mit seiner baurechtswidrig erstellten Südterrasse selbst verbaut. Noch etwas weiter zurück wurden die Üetliberggänger im Kulmrestaurant selbst gern zu Kafi und Nussgipfel empfangen.

Pro Üetliberg will, dass alle Wanderer in Zukunft die Aussicht wieder rundum frei geniessen können, auch nach Westen. Dass das Plateau für die Öffentlichkeit begehbar bleibt, entsprechend bestehender gesetzlicher Voraussetzungen (Aussichtspunkt gemäss kantonalem Richtplan, BLN-Gebiet, Erlass der Gemeinde Stallikon von 1986).

H.Z.

»Bauen in BLN-Gebieten

Rekurs (Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerde)

Gegenstand des Rekurses
Pro Üetliberg hat aufgedeckt, dass verschiedene Bauten auf dem Uto Kulm gar nie bewilligt und dafür nicht einmal Baugesuche eingereicht worden sind. Pro Üetliberg hat dabei verschiedene Rekurse gewonnen, in denen jeweils die Bewilligungspflicht für diese Bauten und Anlagen bejaht wurde. Und zwar betrifft dies:

> Verglasung und Überdachung der oberen und unteren Terrasse Süd;
> Verglasung und Überdachung der Rondoterrasse;
> Bodenleuchten auf dem Plateau und Strahler in Richtung Fassade;
> Nutzungsänderungen auf dem Plateau;
> Bar mit Überdachung;
> Verglasung beim Verbindungssteg zur hinteren Terrasse.

Zudem geht es auch um die Turmbeleuchtung. Diese muss gleich behandelt werden wie die übrigen bewilligungspflichtigen Leuchten. Die Gemeinde Stallikon hingegen verneint eine Bewilligungspflicht. Auch der Windfang (Eingang zur verglasten Südterrasse) ist Gegenstand des Rekurses. Hier hat die Gemeinde Stallikon zwar behauptet, eine Baubewilligung erteilt zuhaben, allein die entsprechende Verfügung wurde Pro Üetliberg trotz wiederholten Ersuchens nie zugestellt. Auch fehlt der Nachweis der dazu gehörenden Bewilligung des Kantons.

Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung
Zusammen mit dem Zürcher und dem Schweizer Heimatschutz hat Pro Üetliberg im Dezember 2007 also eine Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde bei der Baurekurskommission II eingereicht. Diese richtet sich gegen die Nichtbehandlung der verschiedenen Baugesuche für den Uto Kulm.
Einerseits ist den zuständigen Bewilligungsbehörden Rechtsverweigerung vorzuwerfen, denn diese unterlassen es, teils ausdrücklich, teils stillschweigend, eine Entscheidung zu treffen, zu welcher sie verpflichtet wären. Anderseits handelt es sich um Rechtsverzögerung, weil die Behandlungsfristen längst verstrichen sind. ‘

Laufendes Planungsverfahren (Nutzungsplanung)
Wiederholt hat der Regierungsrat (wie nun auch die GPK) festgehalten, dass während des laufenden Planungsverfahrens (sogenannte «Nutzungsplanung») die hängigen Bewilligungsverfahren für die bereits erstellten und in Betrieb genommenen Bauten und Anlagen sistiert seien. Nun ist jedoch ein Ende dieses Verfahrens überhaupt nicht in Sicht. Es kann Monate, wenn nicht Jahre dauern, bis die beabsichtige Änderung der Nutzungsplanung rechtskräftig festgesetzt ist. Wohl bemerkt. eine Nutzungsplanung, welche den rechtswidrigen Ist-Zustand als Massstab hat.
Zudem ist es höchst ungewiss, ob dereinst die Planung so ausfallen wird, wie man sich dies vielleicht in Kreisen der Verwaltung und der Behörden vorstellt. Das Areal Uto Kulm liegt nämlich nicht nur in der Landwirtschaftszone (eigentliches Nichtbaugebiet) und im Bereich eines kantonalen Aussichtspunktes, der öffentlich zugänglich sein muss, sondern insbesondere auch an äusserst prominenter Lage im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung. Gemäss Bundesrecht müssen diese BLN-Gebiete grösstmögliche Schonung erfahren (vgl. Artikel „Bauen in BLN-Gebieten“ in diesem Mitgliederinfo). Es ist also fraglich, inwieweit sich eine Intensivierung der Nutzungsmöglichkeiten auf dem Uto Kulm mit dem übergeordneten Recht überhaupt vereinbaren lässt.
Pro Üetliberg verlangt im Rekurs, dass der rechtsmässige Zustand hergestellt wird. Denn das Legalitätsprinzip, das öffentliche Interesse sowie der Gleichheitsgrundsatz fordern, dass die Behörde gegen eine erkannte Baurechtswidrigkeit einschreitet. Sonst muss sich nämlich jeder als dumm vorkommen, welcher sich ordnungsgemäss und rechtzeitig um die Einreichung eines Baugesuchs kümmert.
Als vorsorgliche Massnahme beantragt Pro Üetliberg, die Nutzung der nichtbewilligten Bauten und Anlagen, also insbesondere die erweiterten Gastwirtschaftsräume und Nutzungen auf dem Plateau, zu unterbinden.


Der Kiosk, den es eigentlich gar nicht geben dürfte
Nicht Gegenstand dieses Rekurses war der Kiosk (eine eigentliche Selbstbedienungsausgabe/Aussenbewirtschaftung), weil die Behandlung des entsprechenden Baugesuches bei der Gemeinde Stallikon pendent war. Inzwischen hat diese nun entschieden, aber erst nach einer gehörigen Aufforderung durch Pro Üetliberg! «Es steht fest, dass der Kiosk gemäss der heutigen Rechtslage widerrechtlich ist», steht in der Verfügung der Gemeinde Stallikon zu lesen. Ausserdem hat die Stalliker Behörde festgestellt, dass der Bauherr ein wirtschaftliches Interesse an der Rechtsverletzung hat, diese somit nicht geringfügig ist. Allerdings schlussfolgert sie: «Der Verzicht auf die Wiederherstellung lässt sich damit allein mit der hängigen Festsetzung eines Gestaltungsplans begründen» – und sistiert dann prompt das Baugesuch auf (vorläufig) Ende Mai 2009. Damit ist auch beim Kiosk der Bewilligungsinstanz Rechtsverweigerung vorzuwerfen, da sie nicht gewillt ist, einen Entscheid zu fällen, sondern ihn auf unbestimmte Zeit hinausschiebt. Ferner ist ihr auch Rechtsverzögerung vorzuwerfen, weil kein Entscheid innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Frist erfolgt. Letzteres verstösst auch gegen die Bundesverfassung. Aus diesen Gründen hat der Vorstand von Pro Üetliberg beschlossen, einen Nachtrag zum Rekurs einzureichen.

V.B. März 2008

2007

Im April 2007 wurde der nicht bewilligte Verpflegungskiosk beim Aussichtsturm auf dem Uto Kulm ohne Bewilligung verschoben und vergrössert. Er ersetzt den ursprünglich auf der Südterrasse befindlichen Kiosk, weil es für diesen nach der (ohne Bewilligung erfolgten) Verglasung dieser Terrasse keinen Platz mehr hatte. Mit Beschluss vom 10. August 2005 hatte die Bau- und Planungskommission Stallikon angeordnet, es sei für den Kiosk, allenfalls im Sinne eines „befristeten Provisoriums“ ein Baugesuch einzureichen. Andernfalls sei der Kiosk nach Ablauf der Sommer-/Herbstsaison 2005 ersatzlos zu entfernen.

Giusep Fry hat dann am17. Februar 2006 ein Baugesuch u. a. auch für den Kiosk eingereicht; das Verfahren wurde jedoch sistiert bis zum Vorliegen des neuen Nutzungskonzepts.

Im April 2007 wurde nun dieser „mobile“ Verpflegungskiosk abgebrochen und an einem neuen Standort durch ein neues Gebäude ersetzt. Im Unterschied zum alten Kiosk weist er nun ein Flachdach sowie vergrösserte Flächenmasse auf und ist gleich neben dem Treppenaufgang zum Turm im Boden verankert.

Die Baudirektion hat dann Mitte Mai im Nachhinein verfügt, dass dieser neue Kiosk vorläufig am neuen Ort bleiben kann. Dies widerspricht in mehreren Belangen Bundesrecht, wogegen wir von „Pro Üetliberg“ zusammen mit dem Zürcher Heimatschutz ZVH und dem Schweizer Heimatschutz Rekurs erhoben haben

Die Baudirektion hatte zwar zu Recht festgestellt, dass für den „bereits in seiner ursprünglichen Form ohne Bewilligung errichteten Kiosk“ die Bewilligung zu verweigern sei. Sie scheint auch den neuen Verpflegungskiosk als klar bewilligungspflichtig anzuerkennen, indem sie nach Prüfung der Bewilligungsfähigkeit ihren Entscheid amtlich publiziert hat, was in der Folge ein ordentliches Verfahren bedingt hätte.

Doch ein korrektes Bewilligungsverfahren hat nicht stattgefunden. Eine amtliche Publikation der Gesuchsunterlagen erfolgte nie und es fand keine Aktenauflage statt. Der amtlich publizierte Verfügungstext enthielt weder eine Begründung noch den Hinweis auf die öffentliche Aktenauflage und die jedermann zustehende Akteneinsicht. Dadurch wurde die Interessenwahrung potenziell Einspracheberechtigter, insbesondere der Verbände erschwert.

In unserem Rekurs haben wir nicht die Verfügung in der Sache (Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung), sondern ausschliesslich die Vollzugsanordnung angefochten. Wir machten geltend, die Baudirektion habe für die Beseitigung des Verpflegungskioskes keine angemessene, sondern eine viel zu lange Frist angesetzt und sei ihrer Pflicht zur Durchsetzung des Rechtes nur unzureichend nachgekommen. Denn dies läuft im Ergebnis auf dasselbe hinaus, wie wenn die Bewilligung erteilt worden wäre. Im einen wie im andern Fall wird der Widerspruch zum Bundesrecht (Zulässigkeit von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone) weiterhin toleriert. Dies ist nicht zulässig, insbesondere auch deshalb nicht, weil damit ein weiteres Mal ein falsches Signal gesendet wird: Auf dem Uto Kulm stehen ja bereits zahlreiche andere Bauten und Anlagen, welche über keine baurechtliche Bewilligung verfügen.

Im Übrigen können wir nicht nachvollziehen, warum nun diese eine Verfügung wegen eines Kiöskleins daherkommt, nachdem alles andere und Grössere geduldet wurde. Warum wird Giusep Fry nicht gebüsst oder warum muss er nicht abbrechen? Warum wird er nun speziell verpflichtet, etwas zu tun, was jeder andere per Gesetz tun muss?

Giusep Fry musste nach den zahlreichen Rekurs- und Beschwerdeentscheiden im Zusammenhang mit den unbewilligten Bauten auf dem Uto Kulm wissen, dass Baugesuche vorgängig und nicht nachträglich einzureichen sind. Er hat in Kenntnis dieser Rechtslage einmal mehr erfolgreich die Taktik des „fait-accompli“ geschaffen. Denn der Verpflegungskiosk ist für den Hotel- und Restaurant- Betreiber ein wichtiges Element des wirtschaftlichen Erfolges der (ebenfalls nicht bewilligten) Plateaunutzung. Das rechtswidrige Verhalten verschafft dem Bauherrn einen gewaltigen Vorteil, insbesondere wenn die nun erteilte „Carte Blanche“ noch weitere volle zwei Jahre dauern soll. Der illegale Profit dauert nun schon seit 2005!

Man kann es also drehen und wenden wie man will: Die Baudirektion hat einseitig die wirtschaftlichen Interessen des Gesuchstellers gewichtet. Von pflichtgemässer Ermessensausübung kann keine Rede sein. Es ist nicht gerechtfertigt, den Entscheid über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vorerst einmal während zweier Jahre aufzuschieben. Vielmehr rufen die Gebote der Legalität, der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit nach strengeren Massstäben. Die Wiederherstellung ist definitiv zu verfügen.

Strafklagen

Gegen das ständige Wegschauen der Behörden und das ungesetzliche Treiben des Hoteliers d.h. seine wiederholten Verstösse gegen Bestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes, des Raumplanungsgesetzes sowie des Natur- und Heimatschutzgesetzes haben wir am 11. Juni 2007 eine Strafanzeige ans Statthalteramt des Bezirks Affoltern eingereicht.

Am 25. Juli 2007 folgte eine Klage an den Gemeinderat Stallikon wegen erneuten Nutzungsänderungen auf dem Kulm-Areal. Mit der Beanspruchung neuer Aussenbetriebsflächen erwirtschaftet G. Fry nicht nur nochmals einen zusätzlichen Gewinn; er entzieht gleichzeitig der Bevölkerung einen wichtigen Teil der Aussicht ins Säuliamt.

Wichtig sind uns hier zwei Aspekte: ein Sorgfältiger Umgang mit dem BLN-Gebiet und gleiche Rechte für alle.